中国大陆国家知识产权局在2022年5月10日核准公开了一专利案：“穿山甲冠状病毒xCOV及其应用和药物抗冠状病毒感染的应用”（公开号 CN113046327B，后简称327号专利），该专利中经核准的权利要求只有一项：千金藤素用于制备治疗SARS-COV-2病毒感染性疾病的药物的用途。随着此源自于千金藤属植物的生物碱―千金藤素对于抗 COVID-19 病毒的医药用途专利核准的新闻发布，且新闻中更指出“《科学》杂志的文章印证了这一结论：研究者将千金藤素与25个其他候选化合物放在一起进行了比较研究，结果显示，千金藤素抗新冠病毒的EC50……远低于其他候选药物”，即便仍未展开相关的临床试验，却已带动了中国大陆股市中的千金藤素概念股的股价飙涨。

不过，327号专利经核准的权利要求内容与其专利名称实难以对应，就专利说明书的内容而言，自327号专利的背景技术、发明内容相关段落可知327号专利的目的主要是：提供一个安全、不感染人类而可以筛选抗SARS-COV-2病毒药物的模型，该模型是使用与SARS-COV-2病毒的S蛋白同源性为92.5%、且与 SARS-COV-2病毒全基因组序列相似的xCOV穿山甲冠状病毒。327号专利的实施例中则记载了：探究xCOV穿山甲冠状病毒感染细胞的受体是否为ACE2、利用xCOV穿山甲冠状病毒从上市药物库筛选潜在抗SARS-COV-2病毒的药物、利用即时定量PCR确认细胞中xCOV穿山甲冠状病毒复制情形、千金藤素对 xCOV穿山甲冠状病毒的最大有效浓度半数(EC50)、千金藤素对受试细胞的细胞毒性浓度半数(CC50)、以及代表了与药物造成受试细胞死亡相比，药物抑制病毒复制的相对有效性的千金藤素选择性指数、病毒作用时间点及转录组定序(RNASeq)等多种利用不会感染人体的xCOV穿山甲冠状病毒模拟 SARS-COV-2 病毒来测试千金藤素抗病毒作用的实验的结果。然而327号说明书中唯独不见千金藤素抗 SARS-COV-2病毒的相关试验。

即便 xCOV 穿山甲冠状病毒与SARS-COV-2 病毒相似、具有一定的同源性，然而两病毒仍非完全相同。申请人使用的是自行建立的模型来推测千金藤素抗 SARS-COV-2 病毒的效果，并非本领域技术人员普遍采用的证实功效的科学方法―如在327号专利申请后发表的《科学》杂志中―直接采用SARS-COV-2病毒作为测试对象。且申请人未于说明书中进一步给出实验结果证实xCOV穿山甲冠状病毒确实可以代表SARS-COV-2病毒，而能用于验证千金藤素确实可以抗SARS-COV-2病毒。仅仅是推测而未记载此相关试验方法、结果，可能会使得知晓“申请日之前”发明所属技术领域所有普通技术知识的所属领域的技术人员无法从说明书公开的内容中得到或概括得出权利要求“千金藤素用于制备治疗 SARS-COV-2 病毒感染性疾病的药物的用途”所要求保护的技术方案，而不符合中国大陆专利法第26条第4款所载，权利要求书应以说明书为依据，清楚、简要限定范围的规定。此外，依据中国大陆专利审查指南第二部分第二章说明书和权利要求书中2.1.3能够实现的章节中“说明书中虽然给出了具体的技术方案，但未给出实验数据，而该方案又必须依赖实验结果加以证实才能成立。例如，对于已知化合物的新用途发明，通常情况下，需要在说明书中给出实验数据来证实其所述的用途以及效果，否则将无法达到能够实现的要求”。由于说明书中确实未给出已知化合物―千金藤素用于抗SARS-COV-2病毒的新用途的实验数据，因此327号专利的说明书也可能被认为不符合能够实现的要件，而不符合中国大陆专利法第26条第3款规定。

根据327号专利的审查过程，审查员虽然未对327号专利的说明书的不符合能够实现要件提出意见, 不过确实发出审查意见指出“根据说明书的记载，本申请分离获得的新型冠状病毒xCOV与SARS-COV-2同源性最高，且该病毒对人类是安全的，从而申请人认为xCOV可用于抗SARS-COV-2 病毒的活性成分的筛选与评价，……然而虽然其同源性较高，但二者还是存在一定的区别，不仅在S蛋白和基因组的序列结构上，还表现在宿主范围等方面，从而二者分类学上还是属于两种不同的病毒。由于不同的病毒之间对同一药物的敏感性或抗性不同，并且本申请也没有进一步的验证对穿山甲冠状病毒xCOV具有治疗作用的药物对 SARS-COV-2 均有类似的治疗作用以及类似的EC50和CC50等，因此基于说明书充分公开的内容，本领域技术人员难以预测穿山甲冠状病毒xCOV 可用于对抗SARS-COV-2病毒的活性成分的筛选与评价”认为权利要求不符合支持要件。

虽然申请人在答复审查意见后说服了审查员本领域技术人员基于说明书充分公开的内容，能够预测穿山甲冠状病毒 xCOV可用于对抗SARS-COV-2病毒的活性成分的筛选与评价，成功克服了支持要件的核驳，使327号专利获得核准。然而，为降低收到核驳意见或是避免专利核准后可能遭受无效挑战的风险，当一专利申请案中并非使用本领域技术人普遍采用的药理试验，而是想建立新模型取代原先普遍使用的科学方法，建议申请人于申请时提交的说明书中一并提供对比的实验数据证实新模型的代表性，具体说明本领域技术人员基于说明书充分公开的内容确实能够预测新建立模型的可行性。

资讯来源：台一国际智慧财产事务所

2022年6月