赵占元

       摘要：本文通过示例，提出了关于公知常识或常用技术手段方面答辩的一些思考。
       关键词：创造性、三步法、公知常识或常用技术手段的结合

一、引言

       在专利的创造性判断中，主要使用“三步法”，即，确定最接近的现有技术，确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题，以及判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。关于是否显而易见，是通过现有技术整体上是否存在结合区别技术特征的某种技术启示来判断的，而这种启示来自于对比文件中的技术手段或这来自于所属领域的公知常识或常用技术手段。

       对于权利要求中没有被对比文件公开的部分，审查意见中通常采用本领域的公知常识来弥补对比文件所不能覆盖的技术特征。常有极端情况的是，审查意见有时将多个区别技术特征割裂开来，并将多个区别技术特征分别归结为公知常识或惯用技术手段，甚至采用多个公知常识或惯用技术手段进行连续递推而得出整个技术方案。

对于代理人而言，对于涉及“公知常识”的审查意见往往感到比较棘手，这是因为公知常识本身往往看上去是不证自明的。要证明某特征不属于“公知常识”通常是比较困难的，因为具体的“公知常识”的含义往往没有明确的边界。

以下通过几个答复审查意见通知书的示例进行探讨。

二、案例：申请号201510181259.5，发明名称“用于改进车辆的气动特性的装置”

       1. 案件说明

       该申请要求保护用于改进车辆的气动特性的装置。车辆的气动特性泛指在行驶期间通过空气流而施加至车辆的力，并且是确定在高速行驶期间的稳定性、燃料效率改进、噪声等的一个因素。作为本发明的背景技术，图1显示了一种用于改进车辆的气动特性的解决方案，其中隔板2固定在车辆的轮罩1内部，从而改进启动特性。该背景技术所存在的问题是：由于隔板2固定于轮罩1，不能根据车辆速度和方向盘的转向角度的改变而将空气动力减小为最优状态。

              本申请图1（背景技术）                                本申请图2                                         本申请图3

       为解决背景技术中的技术问题，本发明所采用的技术方案是：将隔板设置为可转动的叶片20，由控制器控制致动器驱动叶片受控的转动，从而根据车辆速度信息和方向盘的转向角度信息对叶片20的角度进行控制，由此减小空气阻力至最优状态。

       为简化陈述，现直接列出答复第二次审查意见通知书时所提交的权利要求1（并增加附图标记），并对第一、二次审查意见通知书关于权利要求1创造性的审查意见进行整体分析：

       “1、一种用于改进车辆的气动特性的装置，所述装置包括：

       第一叶片（20），其在轮罩（10）上配置为可转动的；

       致动器（30），其配置为向所述第一叶片（20）提供转动力，从而转动第一叶片；

       控制器（60），其配置为接收车辆速度信息和方向盘的转向角度信息，并且控制所述致动器（30）的操作，

       其中所述第一叶片设置在轮罩的上中部且面对轮胎的上侧面；其中当沿着轮胎的旋转轴线检视时，所述第一叶片（20）安装在相对于穿过轮胎中心的竖直线（L1）30度的范围内，

       其中，相对于第一参考线（L2），所述第一叶片（20）位于轮胎更接近车辆中心的一侧，当从垂直于轮胎的旋转轴线的位置检视时，第一参考线（L2）将轮胎平分为左侧和右侧，并且同时相对于第二参考线（L3），所述第一叶片（20）位于车辆的前侧，所述第二参考线（L3）在轮胎的旋转轴线的方向上将轮胎平分为前侧和后侧。”

       审查员引用了JP2007253929A作为最接近的现有技术。审查员认为，对比文件1公开了权利要求1的大部分技术特征，权利要求1的区别技术特征在于：本申请采用第一叶片，控制器配置为还接收车辆的速度信息；当沿着轮胎的旋转轴线检视时，所述第一叶片安装在相对于穿过轮胎中心的竖直线30度的范围内，相对于第一参考线，所述第一叶片位于轮胎更接近车辆中心的一侧，当从垂直于轮胎的旋转轴线的位置检视时，第一参考线将轮胎平分为左侧和右侧。审查员认为，本发明实际要解决的技术问题是：如何提高气动特性提升效果。审查员认为，上述区别技术特征属于本领域的常规技术手段，或者是本领域技术人员容易想到的，因此权利要求1不具有创造性。

       2.分析及答辩概述

       在此，审查员将如此之多的区别技术特征认定为常规技术手段。这都合理吗？如何证明审查员的观点不合理？答案是必须对于本发明的技术方案与对比文件的技术方案都进行整体的分析理解。如果看似类似的技术手段实际反映的是不同的且相互排斥的技术思路，则不管区别技术特征是否为常规技术手段都无法应用于对比文件来解决本发明的技术问题。

       权利要求1的区别技术特征中包括“相对于第一参考线，所述第一叶片位于轮胎更接近车辆中心的一侧”，以上给出的本申请的图3显示了给特征。

       在对比文件1中，其稳定器20相当于本申请中的第一叶片。从对比文件1的所有附图都显示稳定器20处于与轮胎正对的位置，并没有“位于轮胎更接近车辆中心的一侧”，尽管有些附图显示了稳定器20和/或轮胎处于偏转位置。

                                   对比文件1　图2A                                                                   对比文件1　图5A

       这是偶然的吗？还是必须如此？也就是说，对比文件1的技术思路与本发明是否有本质上的不同？

       对比文件1涉及在车轮罩内进行气流整流的车辆空气动力装置，其具有空气动力稳定器。空气动力稳定器具有整流位置和回避位置。在车轮可能发生干涉的操作状态下，空气动力稳定器被置于回避位置，以防止与车轮发生干涉。在车轮不会发生干涉的操作状态下，空气动力稳定器被置于整流位置，并能够获得良好的整流效果。

       对比文件1第[0025]段记载有：“在前轮15处于直线行驶（非转向）姿态下，空气动力稳定器20在车辆宽度方向上的两端位于前轮15在车辆宽度方向上的端部位置，或者处于车轮宽度方向上的外侧。也就是说，空气动力稳定器20沿着车辆宽度方向的长度等于或大于处于直线位置下的前轮15沿着车辆宽度方向的宽度。”

       对比文件1第[0027]段记载有：“处于整流位置的空气动力稳定器20适于对于车轮罩16被的空气流执行整流动作。更加具体而言，处于整流位置的空气动力稳定器20对于因前轮15的旋转而在车轮罩16产生的气流（气流方向由箭头A表示）进行抑制，从而使翼子板对于湍流的产生进行抑制，所述湍流由进入和离开内衬19和前轮15之间而产生。通过空气动力稳定器20的整流作用，防止了前轮15的抓地力的削弱；通过避免产生湍流，阻断了朝向制动设备的气流，所述制动设备（未显示）设置在前轮15在车辆宽度方向的内侧。”也就是说，对比文件1中的空气动力稳定器20必须要对因前轮15的旋转而在车轮罩16产生的气流（气流方向由箭头A表示）进行抑制，进而对产生的湍流进行抑制。如此才能防止了前轮15的抓地力的削弱，并避免湍流对于制动设备的不利影响。

       以上描述的对比文件1的工作原理决定了，“在前轮15处于直线行驶（非转向）姿态下，空气动力稳定器20在车辆宽度方向上的两端位于前轮15在车辆宽度方向上的端部位置，或者处于车轮宽度方向上的外侧”的结构（对比文件1的图1-3显示了第一实施例，图4显示了第二实施例，图6-8显示了第三实施例。所有这些实施例都显示了都显示了这样的结构。）是必须的，否则就无法完全抑制因前轮15的旋转而在车轮罩16产生的气流，无法实现其防止了前轮15的抓地力削弱和避免湍流对于制动设备的不利影响的发明目的。

       由此可见，对比文件1的技术方案与本发明的技术方案在工作原理和技术手段方面都是不同的，且二者的技术原理相互排斥。对比文件1的上述工作原理决定了“空气动力稳定器20在车辆宽度方向上的两端位于前轮15在车辆宽度方向上的端部位置，或者处于车轮宽度方向上的外侧”。在对比文件1的基础上，本领域的技术人员不可能采用上述区别技术特征中的“相对于第一参考线，所述第一叶片位于轮胎更接近车辆中心的一侧”，因为这与对比文件1的发明目的和技术方案明显相背离。因此，权利要求1的技术方案具有非显而易见性，因此具有创造性。

       3. 案件小结：

       审查意见利用对比文件之间以及对比文件与公知常识之间的结合来评价创造性，往往从三步法的形式上看上去言之成理，但真正决定这种结合是否成立的基础还是整体技术方案之间的比较。如果技术方案从整体上特别是原理上相互排斥，则不管区别特征看上去多么常规或公知，结合的基础也不能成立。

 三、结语

       以上通过示例探讨了创造性审查意见中有关公知常识问题的一点思考。

       我们认为，三步法是创造性论述的规范形式，但创造性的判断归根到底还是需要从整体上考虑发明的技术方案，从整体上把握发明的技术构思。也就是说，不管审查员的评述如何看上去符合三步法，代理人终究要依靠对于发明和对比文件的整体技术思路的分析对比来判断审查员的结论是否合理，特别是判断对比文件之间以及对比文件与公知常识之间的结合是否符合逻辑。

       在进行创造性的答辩中，专利代理人很难直接否定某特征属于公知常识，而应该考虑将审查意见所称的“公知常识”放在权利要求所限定的整体技术方案的具体应用场景中，由此判断所谓的“公知常识”是否能够合理地嵌入该整体技术方案并解决相应的技术问题。